以下に長々と書きましたが、質問は３つです。
散在してしまったのでここにまとめます。

・質問１
平成２３年法改正で冒認出願の先願の地位はどうなった（残るのか喪失するのか）のか教えてください。

・質問２
冒認出願の先願の地位は喪失する説が正しいとして、以下にパターン分けをしました。
これで正しいでしょうか？

・質問３
パターン分けをしていて疑問が生じたのでそちらも回答いただけるとありがたいです。
具体的には、
冒認出願から６月を経た後でかつその出願の登録前に真の権利者が出願した場合、
冒認出願の登録前に冒認という事実が発覚したときは、真の権利者は救済されないのか？
（登録後なら特７４条で救済されると思うのだが。）

以上、よろしくお願いします。

--------------
先願の地位が残る説と喪失する説があると思います。

・残る説の理由
特３９条６項がなくなった。
真の権利者は新設の７４条の移転請求で保護される。

・喪失する説の理由
特４９条７号で拒絶され、特３９条５項で先願の地位を喪失。

私は、冒認出願の先願の地位は喪失すると思っています。
特３９条６項を削除しても、喪失する説の理由にあるように、
特４９条７号で拒絶→特３９条５項で先願の地位喪失
となるからです。
特３９条６項削除は、発明者も冒認者となることを示すためだと思っています。
では、特７４条の存在意義は？ということになると思います。
特７４条は、冒認だと気づかれずに登録された時に発揮されるものだと思います。

先願の地位が残る説の人は
冒認出願で審査させ、登録になった後に
特７４条で移転請求ということを考えていると思うのですが、
これだと真の権利者が本来主張したかった特許請求の範囲と
ずれてしまうおそれもあり、やはり真の権利者による出願で
審査されたほうがいいと思うのです。


以下のようなパターン分けをしてみました。これであってますか？
最後に疑問も書きましたので、これにも回答いただけたらと思います。
冒認出願をＡ、真の権利者の出願をＢとします。
当然ながら、Ａの出願の後にＢの出願があったとします。

１．Ａの出願公開前にＢの出願
→Ａの先願の地位がないので、。２９の２も発明者同一で拒絶理由にならず。
（たとえＡで真の発明者が記載されていなくても、冒認だと分かったときに事実関係を洗うでしょうから。）

２．Ａの出願公開後でＡの登録査定前にＢの出願
特２９条１項各号は特３０条１項によってＢは守られる。

３．Ａの登録後にＢの出願
Ａの出願後６月以内なら、前述の２．で処理。
そうでなければ、特７４条で移転請求され多少は救済される。

ここで１つ疑問があるのですが、
特３０条１項（２項もそうですが）には６月以内という規定があります。
これは、真の権利者の早期出願を促すためだと思います。
冒認出願の登録がされた後なら特７４条である程度救済されるのに、
冒認出願から６月を経た後でかつその出願の登録前に、
冒認という事実が発覚したときは冒認出願が拒絶査定を受け
真の権利者の出願も特３０条などの救済もなく
特７４条の救済も登録後なので結局救済されないのではないかと思うのです。
登録後という時間的に遅い時に冒認が発覚すると救済手段（特７４条）があるのに、
出願公開後登録前という（上記より）時間的に早い段階で冒認が発覚すると
救済手段がないのはいかがなものかと思ってしまいます。
しかも、登録後の発覚であれば、真の権利者は出願しなくても救済されるのです。

３．Ａの登録後にＢの出願
Ａの出願後６月以内なら、前述の２．で処理。
そうでなければ、特７４条で移転請求され多少は救済される。

２行目の
Ａの出願後６月以内なら、前述の２．で処理。
は余計でした。

特許庁ＨＰにて、
「平成23年　特許法等の一部改正　産業財産権法の解説」
平成23年法律改正(平成23年法律第63号)解説書
が全文ＰＤＦがダウンロード可能です。

ごっちさんは、ダウンロードは済みましたか？
読めばわかることは、自分でダウンロードして読みましょう。
そうすれば、全ての問題が解決します。

情報ありがとうございます。
確かに、p.58に「同項（特３９条６項）を削除し、
冒認出願について先願の地位を認めることとした。」と書いてあります。
しかし、矛盾するところがあるように思います。
うまく説明できますか？

特４９条７号で冒認出願は拒絶理由に挙げられています。
拒絶査定を受けると特３６条５項で先願の地位を失います。
なので、最初に書いた「冒認出願について先願の地位を認める」ということと
矛盾しないのだろうかと思っているのです。

ごっちさん、返信ありがとうございます。

ごっちさんには、過去の、又は、かつての弁理士受験予備校の
論文基本レジメをご覧になったでしょうか？
もし、持っていたら、単なる場合分けで説明すればよいことです。矛盾はないだろうと思いますが、法改正されないミスが政令、施行規則レベルでもあります。
また、法律条文の要件と最高裁判例の要件も異なる場合もあります。いずれにしても場合分けをして勉強されたい。
答えは必ず一つと勘違いしているゆとり世代の受験生が多数いますのでご注意ください。
答えは場合によっては複数ある場合があります。これは仕事でも家庭でも同様です。

１／２０以降ごっちさんはおそらく疑問が解消していないと思いましたので回答します。

ごっちさん：「特４９条７号で冒認出願は拒絶理由に挙げられています。拒絶査定が確定すると原則、特３９条５項で先願の地位を失います。」
＞回答：そのとおりです。

ごっちさん：「なので、最初に書いた「冒認出願について先願の地位を認める」ということと矛盾しないのだろうかと思っているのです。」
＞回答：矛盾しません。おそらく、先願の地位を認める場合、認められない場合を混同されていると思います。３９条５項に挙げられている「拒絶査定が確定」した場合等は、先願の地位が認められません。一方、３９条５項に挙げられていない場合（例えば無効審決が確定した場合）は、先願の地位が認められると解釈できます。つまり、冒認出願であっても、（現行の３９条６項がなければ）無効審決が確定した場合に先願の地位が認められることとなります。

しかし、冒認出願に係る特許が無効になっても先願の地位を有するとしたならば、真の特許を受ける権利を有する者の後願が拒絶されることになり、この者にとっては酷だろうと考えられます。

そこで、現行３９条６項が適用され、真の特許を受ける権利を有する者の後願が、特許無効の確定した冒認出願を先願に基づき拒絶される事態を避けたわけです。

なお、上記の「真の特許を受ける権利を有する者の後願」が特許を受けられ得る場合とは、現行法上、冒認出願の公開日から６月以内に新規性喪失の例外適用を受けた出願をし、かつ、冒認出願又はその特許が冒認を理由に拒絶又は無効とされた場合に限られます。

さらにいえば、改正法では現行３９条６項が削除されたことにより、冒認出願が登録された場合、その後無効が確定しても先願の地位は残ります。そのため、「真の特許を受ける権利を有する者の後願」が特許を受けられ得る場合とは、冒認出願の公開日から６月以内に新規性喪失の例外適用を受けた出願をし、かつ、『冒認出願が冒認を理由に拒絶』とされた場合に限られます。


ごっちさん：「改正本のp.58に「特３９条６項を削除し、冒認出願について先願の地位を認めることとした。」と書いてあります。しかし、矛盾するところがあるように思います。うまく説明できますか？」
＞回答：矛盾しない理由は上で述べたとおりです。そのうえで、改正本の指摘箇所が意味するのは、移転請求制度の導入により、冒認出願に係る特許権を取得した真の権利者が別途同一発明について出願しても、重複した特許を取得できないようにするということです。

以上です。なお、逐条解説まるわかり！知的財産権四法の要点の６．冒認出願に関する救済措置の整備を引用しました。

なぜ弁理士試験ではEPCやRCDやCTMの出願がないのですか？弁理士になったら結構必要な知識だと思います。

なぜ出題がないのですか？

　日本の弁理士試験は、日本国における特許庁に対する（及び、一部訴訟についての）代理人独占資格の試験だからですね。
　御存知の通り、欧州特許庁や欧州共同体商標意匠庁に対する手続きは、現地の代理人を経由しないとできません。
　日本国弁理士法では、外国出願等についての事務を、業として、「弁理士」の名を以て媒介できることが規定されているのですが、あくまでも日本国内の話であって、日本の弁理士試験に受かっても欧州において代理人として行動できるわけではない。だから、試験には出題されません。

　もっとも、欧州特許法その他の外国法令について研鑽を積んでおくべきであることは当然です。今日では、多くの企業が海外出願を考えますし、実際問題として内外の仕事はそれなりにあります。私もちょくちょく外国代理人向けにレターを書きます。
　ただ、実感としては、外国法令より先に英語力を磨かないといけないですね。

近時は、欧州特許法よりも中国特許法とかインド特許法とかインドネシア特許法とかの方がニーズが高かったりします。

わかりやすい説明ありがとうございました。合格後の方が勉強することが多いのですね。参考になりました。

（特）184状の7,8は、「国内処理基準時の属する日まで」と規定されています。なぜ、「国内書面提出期間まで」ではないのでしょうか？

まずは青本を読みましょう。
青本でわからないことはＰＣＴについて勉強しましょう。

優先審査が行われるための条件として、
�@出願公開されていること
�A出願人でない者が業として特許出願に係る発明を実施していること
�B必要があると認められること
の３点があると思います。

ここで、仮に、ある考案Ａについて実用新案登録を受けている甲がいるとして、権原等なき乙が考案Ａを業として実施しており、甲が自己の権利に基づいて乙の行為を差止請求する場合を想定します。その場合に、

（実29条の3の規定により損賠責任を被るリスクを回避するために）実用新案登録に基づく特許出願（特46条の2）をする方法は、一つの方策といえると考えます。

そこで、差止のために早期に考案Ａを特許権利化するため、まずは審査請求（特48条の3）する必要がありますが、この他に、早期公開請求（特64条の2）及び優先審査（特48条の6）をしてもらえることはあり得るのでしょうか？

優先審査は、補償金請求権の行使を早くできるようにするための規定であると青本で読んだのですが、上記のケースにも適用できないのかなぁと思いました。

・特48条の6や特64条の2第1項1号に記載の「出願公開」は、46条の2を適用する前の実案登録にかかる実案公報とは全く別物として捉えなければならないのか、

・もし、乙が考案Ａを業として実施しているのではなく、考案Ａにのみ用いる物品ａの製造を行っている場合はどういう扱いになるのか

など、疑問が出てきました。

レベルの低い質問かもしれず恐縮ですが、ご教示いただけると幸いです。よろしくお願いいたします。

ここで、仮に、ある考案Ａについて実用新案登録を受けている甲がいるとして、権原等なき乙が考案Ａを業として実施しており、甲が自己の権利に基づいて乙の行為を差止請求する場合を想定します。その場合に、

（実29条の3の規定により損賠責任を被るリスクを回避するために）実用新案登録に基づく特許出願（特46条の2）をする方法は、一つの方策といえると考えます。

そこで、差止のために早期に考案Ａを特許権利化するため、審査請求（特48条の3）する必要がありますが、この他に、早期公開請求（特64条の2）及び優先審査（特48条の6）をしてもらえることはあり得るのでしょうか？

優先審査は、補償金請求権の行使を早くできるようにするための規定であると青本で読んだのですが、上記のケースにも適用できないのかなぁと思いました。

合格予定さん下記の可能性はあります。
＞そこで、差止のために早期に考案Ａを特許権利化するため、＞まずは審査請求（特48条の3）する必要がありますが、この他＞に、早期公開請求（特64条の2）及び優先審査（特48条の6）＞をしてもらえることはあり得るのでしょうか？

現実的には、審査請求と同時に早期審査の事情説明書の提出を同時に行うことができます。

＞・特48条の6や特64条の2第1項1号に記載の「出願公開」は、4＞6条の2を適用する前の実案登録にかかる実案公報とは全く別＞物として捉えなければならないのか、

現実的な例を教えますと、発明考案意匠が共に物（物品）である場合があります。各自物品の調査でファイルの交付の請求をして見比べてほしい。
この事例は実用新案登録に基づく特許出願（特46条の2）の改正前の権利調査によって判明したことがありました。
なお、本質問の趣旨を考えると、実用新案登録に基づく特許出願（特46条の2）を利用したものであるとすれば、元の実用新案登録出願から3年以内に実用新案登録に基づく特許出願（特46条の2）が特許権取得まで行く必要があると思います。
元の実用新案登録出願から3年を経過すると未審査請求によるみなし取り下げを避けるような期限管理も必要でしょう。

投稿者様、ご回答ありがとうございます。

投稿者様のご回答も考慮すると…

・当該質問のケースでは、「早期公開請求＋優先審査」を行うことができる可能性があるが、実案登録に基づく特許出願では遡及効が得られる（特46条の2第2項）ことに鑑み、実案登録に基づく特許出願が、元の実案登録出願から1年6ヶ月を経過するよりも前である場合に限って早期公開請求は効果的であり、随時優先審査を行うことができる。

・実用新案公報は、たとえその実用新案登録に基づく特46条の2の特許出願に係る考案と同一の考案が掲載されていたとしても、特48条の6や特64条の2第1項1号に記載の「出願公開」公報とは全くの別物として取り扱われる。

・特48条の6に記載の「特許出願人でない者が業として特許出願に係る発明を実施していると認める場合」というのは、文言通りに解釈する必要があり、例えば第三者による当該発明の所謂「のみ品」の実施は、該当しない。
（↑特にご回答いただいておらず、勝手な解釈です）

といったところでしょうか。

合格予定さんの返信を確認しました。
今後の論文試験や口述試験等においては、できる可能性が
あること（条文（法律、政令、施行規則、別表等）、審査基準、最高裁判例等）で必要最小限であれば合格予定さんは早期に合格できますね。

さて、表題の 特48条の6（優先審査）で実案登録に基づく特許出願を利用した場合は合格予定さんの解答の優先順位としては２番目となります。
つまり、実案登録に基づく特許出願をしたと同時に審査請求と早期審査の事情説明書を提出したほうが優先審査のような制限がないからです。これが一番目に挙げる手続きです。
また、合格予定さんのご指摘通り、公開される公報が異なれば、別物になる解釈で構わないと思います。
合格予定さんのご指摘の・特48条の6に記載の「特許出願人でない者が業として特許出願に係る発明を実施していると認める場合」というのは、文言通りに解釈する必要があり、例えば第三者による当該発明の所謂「のみ品」の実施は、該当しない。
というのは特許法１０１条の条文にあるかどうかを確認すればわかると思います。
勝手な解釈をするのは実務の補助又は代理人になってから対特許庁、対裁判所でやるようにお願いします。
まず、世間に公表されている特許庁のＰＤＦ資料や最高裁判例ＰＤＦ等をよく読まれたい。がんばれ。

投稿者様、再度のご回答ありがとうございました。

早期審査は、試験範囲外（∵条文にないから）と思っていたので、不意打ちを食らった感じです！

また、
『特48条の6に記載の「特許出願人でない者が業として特許出願に係る発明を実施していると認める場合」というのは、文言通りに解釈する必要があり、例えば第三者による当該発明の所謂「のみ品」の実施は、該当しない。』かどうかについて、「特許法１０１条の条文にあるかどうかを確認すればわかると思います」とコメントいただいた件について、101条の条文を確認してみました。

物の発明にあっては、「その物の生産、使用、譲渡等、輸出若しくは輸入又は譲渡等の申出をする行為」を「実施」と定義している（2条3項1号）のに対し、

のみ品について記載する101条1号は、「その物の生産にのみ用いる物の生産、譲渡等若しくは輸入又は譲渡等の申出をする行為は侵害するものとみなす」と規定しており、「のみ品の実施が、48条の6に記載の「発明を実施」に該当する」かどうかはわかりませんでした。

101条を根拠とするのではなく、権利一体の原則から、「のみ品の実施は、48条の6に記載の「発明を実施」には該当しない」と言えばよいのでしょうか？

何度も申し訳ありません。

合格予定さん、返信ありがとうございます。
>早期審査は、試験範囲外（∵条文にないから）と思っていたの>で、不意打ちを食らった感じです！
早期審査は、試験範囲内です。現実の権利調査及び無効資料調査において、現実に実行されている手続きです。
これを忘れては困ります。
同様に、特許出願の拒絶査定を受けた時に行う拒絶査定不服審判請求と同時に行う早期審理の手続き書の提出も試験範囲です。

>101条を根拠とするのではなく、権利一体の原則から、「のみ>品の実施は、48条の6に記載の「発明を実施」には該当しない」>と言えばよいのでしょうか？
特48条の6と特101条の青本の記載を参照されたい。

Ｐ。Ｓ　昨日　特許庁ＨＰにおいて、
「平成23年　特許法等の一部改正　産業財産権法の解説」
平成23年法律改正(平成23年法律第63号)解説書
のＰＤＦが全面公開されています。
まだ改正本を購入していない方は早期に全文ダウンロードをして下さい。平成24年度試験の範囲内です。

　条文（２条３項）に忠実であるべきでしょう。「のみ品」の実施は、特許発明の実施ではありません。だからこそ、１０１条に「侵害と見なす」旨の規定を設けている訳です。優先審査の規定についても、同じ解釈をしないと、特許法の内部で矛盾になってしまいます。

　また、特許発明の実施による直接侵害と、「のみ品」の実施による間接侵害とでは、刑罰の重さが異なります。

　上記は、一見すると、出願人の優先審査を受ける利益をないがしろにしているように見受けられるかもしれません。
　しかしながら、間接侵害について従属説の立場をとれば、直接侵害が成立しない限りは間接侵害の責めを問うことができないのです。つまり、間接侵害が成立するときには必ず直接侵害者が実在しており、そのことを根拠に優先審査を請求できる、そして出願人の権利は必要十分に保護される、ということになります。

特48条の6（優先審査）の趣旨と字句の解釈を確認しましょう。

趣旨〕
　本条は、審査の順位の特則について規定したものである。
　審査は従来出願（先願）順に行うものとされていたが、今後は審査請求制度を採用したことに伴い（４８条の２）出願審査請求順に行うこととなった。しかし、出願公開があった場合で、その発明を第三者が業として実施しているときにも、この原則を徹底すると弊害を生ずることが予想される。そこで、このような場合には、長官は審査官に他の出願の審査の順序にかかわらず、先にその出願を審査されることができることとしたものである。
　なお、このようなことは特許庁の事務の取扱方法に関するものであり、庁内部に属するので必ずしも法定する必要もないものであるが、出願公開制度に伴う弊害の除去のためには、審査の順位をくりあげることができることを明確にし、必要な手続を施行規則等に定めて運用することが適切であると考えたこと、明定することによって一般人の理解と協力をも得ることをねらって条文化したものである。出願公開後第三者に警告をしたもなお特許出願に係る発明を業として実施している場合には、特許出願人は、特許権の設定の登録後にその実施に対する補償金を請求することができる（６５条）。しかし、出願公開後その出願が審査されるまでの期間が長いと、その間の第三者の実施により出願人が予想外の影響を受け、補償金ではカバーできないということも考えられる。また、実施をしている第三者の場合、出願人から６５条の規定による警告を受けたが、もともとその発明は新規性がなく特許されるものではないということが明らかであるというものである。そのようなものについて販売店その他得意先に警告されると事実上取引が混乱し、迷惑を受けることになる。このような出願について、その状況が明確になれば、優先的に審査し、早く結論を出して混乱を防ごうとするものである。手続等必要な事項は特許法施行規則で定めている。
〔字句の解釈〕
１＜特許出願に係る発明＞特許請求の範囲に記載された発明である。したがって発明の詳細な説明の欄には記載されているが、特許請求の範囲に記載されていないような内容の発明は含まれない。
２＜必要である場合＞緊急に審査をする必要がある場合という意味である。第三者が特許出願に係る発明を業として実施している場合であっても、当事者の話合いによって実施されているとき又は実施の状況によって格別急ぐ必要はないというものについては、優先審査をしないことになる。

上記の如く、優先審査は出願人が請求できますが、
審査官が行わないことがあります。
従って、最初に申し上げた通り、優先審査の事情説明書を提出よりも、早期審査の事情説明書の提出が大切な手続きです。

横槍失礼します。様

ご回答ありがとうございます。
101条の規定意義も理解した上で、「「のみ品」の実施は、特許発明の実施ではない」ということがわかりました。権利一体の法則を出すまでもないですね。助かりました！

間接侵害の従属節ですか。まだまだ勉強不足を痛感します…。
勉強頑張ります。

条文の素読に時間がかかります。青本は、マーカーを引いたところのみを読んでしますが、時間がかかります。2時間かけても10条分くらいしか進みません。昨年の合格者の方が2時間30分で国内四法を読めて、試験前は条文しか読まなかったと説明していました。やはり速読術を身につけるべきでしょうか？速く条文と青本が読める方法があれば教えてください。

条文素読には、短答本試験で出題されたもの、論文本試験で出題されたもの、口述本試験で出題されたものがあります。
まずは、それぞれの特許庁ＨＰより、過去本試験で出題された重要条文を整理して、カセットテープなり、ＭＤ等でデジタルデータに自分の声で条文を読み上げたものを記録を自作して、ＭＰプレーヤーを使用して通勤時間等の移動時間を活用して覚えるのが、難関国家資格の法令条文の暗記の常道です。お試しあれ。